Безотзывность банковской гарантии
Консультация
Лицензионным требованием, предусмотренным подпунктом «к» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011№ 1130, является требование, установленное, в том числе частью 10 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006
№ 244- ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», которой определено, что в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе допускается только при наличии у организатора азартных игр в букмекерской конторе банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр. Гарантом, предоставившим банковскую гарантию, может быть только банк. Срок действия банковской гарантии не может быть менее чем пять лет. Банковская гарантия продлевается или переоформляется в течение всего срока действия имеющейся у организатора азартных игр в букмекерской конторе лицензии на осуществление указанной деятельности и не может быть отозвана, в этих случаях банковская гарантия на соответствующий срок ее действия должна быть получена организатором азартных игр в букмекерской конторе на день, следующий после окончания срока действия договора о предоставлении банковской гарантии. Размер банковской гарантии определяется в соответствующем договоре и не может быть менее чем 500 миллионов рублей.
Учитывая вышеизложенное, будет ли наделена статусом безотзывности банковская гарантия, выданная банком, обладающим правом выдачи банковской гарантии, содержащая в себе условия ее изменения по соглашению между гарантом и принципалом без согласия бенефициара?
Обращается внимание, что бенефициарами в указанном случае являются любые физические лица, являющиеся участниками азартных игр, количество которых заранее не определено и не ограничено.
Дата: 28.11.2018 16:54
в течение часа от экспертов юристов и бухгалтеров.
В консультации принимали участие
Нам важно знать ваше мнение. Оставьте отзыв о нашем сервисе
Здравствуйте, Марина
Действия в финансовой сфере предполагает наличие двух или более сторон. И банковская гарантия в поле страхования рисков не является исключением. Здесь действует финансово- кредитная организация с исполнителем (принципалом) с одной стороны, а с другой стороны – заказчик (бенефициар).
Гарантом выступает банк. И именно банк является стороной, обеспечивающей выплату денежного возмещения при наступлении гарантийного случая.
Инициатор обращения за банковской гарантией - принципал.
Бенефициар - это главный выгодоприобретатель по выданной банком гарантии. Бенефициару предоставлено право запросить выплату полной суммы, в случае невыполнения либо ненадлежащего выполнения условий договора. В данном случае банк, изучив представленные документы, удовлетворяет (или не удовлетворяет) предъявленные требования.
Банк, являясь гарантом сделки, получает вознаграждение в виде уплаченной принципалом комиссии. Если финансово- кредитной организации пришлось выплатить сумму гарантии (либо ее долю), то она наделена правом взыскать эту сумму с принципала.
Безотзывная банковская гарантия означает принятие гарантом по просьбе иного лица (принципала и даже без согласия бенефициара) обязательство уплатить третьему лицу (бенефициару) денежные средства согласно условиям данного гарантом обязательства. При этом действительность обеспечиваемого обязательства не играет никакой роли.
Информация про безотзывность должна быть прямо указана в документе.
Здравствуйте, Марина!
Поставленный Вами вопрос актуален в нынешнее время и заслуживает внимания.
Моя позиция совпадает с ответом, изложенным выше коллегой.
В нынешнее время специфика банковской гарантии дополнена правилом о безотзывности банковской гарантии (см. ст. 371 ГК РФ) и её возмездном характере в отношениях между гарантом и принципалом (см. ст. 369 ГК РФ).
Анатолий Ставский, Статья 369 утратила силу
Марина, Да, Вы совершенно правы, поскольку статья 369 ГК РФ действительно утратила силу с 1 июня 2015 года (Федеральный закон от 08.03.2015 № 42- ФЗ).
При этом, банковская гарантия (далее по тексту сокращённо - "БГ") не может появиться сама по себе, ниоткуда и неизвестно зачем.
БГ выдаётся гарантом, который ею (имеется ввиду - гарантией) обязывается уплатить бенефициару определённую сумму денежных средств, когда должник последнего не исполнит или же исполнит ненадлежащим образом (нарушит) имеющееся или будущее обязательство.
Вместе с тем БГ в определённой степени независима от обеспечиваемого ею (основного) обязательства (см. ст. 370 ГК РФ).
Субъекты, которые могут быть гарантами, являются коммерческими организациями/предприятиями, преследующими извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (см. ст. 50 ГК РФ).
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ рассмотрел дело по протесту, принесённому в порядке надзора, один из доводов которого сводился к тому, что БГ выдана на безвозмездной основе, а потому недействительна. Президиум указал, что вопрос о возмездности (либо безвозмездности) БГ касается только отношений гаранта и принципала и не может рассматриваться в качестве основания для отказа гаранта в удовлетворении требований бенефициара.
Считаю такой подход правильным. Ведь за выдачу БГ принципал уплачивает гаранту соответствующее вознаграждение. Однако указанная обязанность принципала входит в содержание обязательства, существующего между ним и гарантом. Бенефициар может даже не знать содержания данного обязательства, да и не должен знать его (внимание: соглашение гаранта и принципала может носить конфиденциальный характер, это касается поставленного Вами вопроса). Кроме того, нормы действующего законодательства не предусматривают в качестве существенного условия договора гаранта с принципалом р- р вознаграждения (цену) за предоставление гарантии. Следовательно, даже при отсутствии соглашения о цене обязательство действительно, а р- р вознаграждения гаранта определяется согласно правил, установленных ст. 424 ГК РФ.
Вот смотрите: когда банковская гарантия признаётся недействительной в связи с отсутствием соглашения гаранта и принципала о р- ре вознаграждения или вследствие того, что договором гаранта и принципала предусмотрено предоставление гарантии на безвозмездных началах, то существует вполне реальная угроза злонамеренного соглашения гаранта с принципалом, тем более что соединение «гарант — принципал» с экономической точки зрения более прочная, чем привязанность гаранта к бенефициару.
Принципал — это (в рассматриваемом случае) клиент банка, на денежных средствах которого банк нормально зарабатывает. Принципал платит банку вознаграждение за предоставление гарантии. А от бенефициара банк не имеет ничего. Напротив, банк должен уплатить бенефициару по БГ. Причём с правовой точки зрения позиции бенефициара защищены намного крепче в сравнении с интересами гаранта.
Учитывая вышеизложенные обстоятельства неудивительно появление у банков- гарантов и их клиентов- принципалов искушения защитить свои интересы за счёт третьего лица — бенефициара.
Надеюсь, Вы поняли, о чём я изложил...
Марина, в отличие от существующих способов обеспечения обязательств - банковская гарантия является безотзывной, если другое не предусмотрено условиями заключённого договора (см. ст. 371 ГК РФ).
Прошу принять к сведению, что нельзя отозвать гарантию после того, как бенефициар предъявил свои требования принципалу.