Заключение по договору коммерческой концессии (франчайзинга)
Франчайзинг в России регулируется рядом статей ГК РФ, которые предполагают использование на практике договоров коммерческой концессии (франшизы).
В соответствии со ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и/или коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т. д.
Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и/или максимального объема использования) с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.
Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме, иначе он считается недействительным (ничтожным). Договор регистрируется по месту регистрации правообладателя, а если правообладателем является иностранное лицо, то договор регистрируется по месту регистрации пользователя - российского резидента.
По договору коммерческой концессии передаются, как правило, на длительный срок права на использование ноу-хау (секреты производства, фирменные технологии) и права на использование объектов промышленной собственности (товарные знаки, промышленные образцы, изобретения). Приобретаемые по договору коммерческой концессии имущественные права на использование объектов исключительного права должны оформляться, оцениваться, учитываться в бухгалтерском учете и отражаться в бухгалтерской отчетности как объекты нематериальных активов.
Если предметом договора коммерческой концессии является объект, охраняемый патентным законодательством, то он подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого условия договор считается ничтожным (ст. 1028 ГК РФ).
В соответствии со ст. 1031 ГК РФ правообладатель по договору коммерческой концессии обязан:
- передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
- выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке.
Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:
- обеспечить регистрацию договора;
- оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
- контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии (ст. 1031 ГК РФ).
С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой по договору коммерческой концессии, пользователь обязан:
- использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и/или коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом;
- обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;
- соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как они используются правообладателем. Речь идет в том числе об указаниях, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
- оказывать покупателю (заказчику) все дополнительные услуги, на которые он мог бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;
- не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
- информировать покупателя (заказчика) о том, что фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации используется в силу договора коммерческой концессии (ст. 1032 ГК РФ).
При этом правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем (ст. 1034 ГК РФ).
Содержание субсидиарной ответственности можно проиллюстрировать следующим образом. Если должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность (ст. 399 ГК РФ).
Солидарная ответственность характеризуется тем, что кредитор вправе требовать исполнения обязательств как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга (ст. 323 ГК РФ). Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором (ст. 1030 ГК РФ).
Таким образом, франчайзинг интегрирует элементы аренды, купли-продажи, подряда, представительства, однако в целом является самостоятельной формой договорных взаимоотношений независимых хозяйствующих субъектов. Сторонами договора франчайзинга, как отмечалось, являются франчайзер -- крупное предприятие и оператор (франчайзи) - малое предприятие. Ниже приводятся некоторые условия, которые должны быть учтены предпринимателями при заключении франшизы.
Договор коммерческой концессии (франшиза) содержит все специфические требования к предпринимателю и его обязательства. Такие пункты договора, как исключительные права на территорию, обеспечат защиту прав предпринимателя против возможного предоставления еще кому-либо аналогичной франшизы в пределах территории, на которой он осуществляет свой бизнес. В статье (разделе) о порядке возобновления договора должны быть указаны сроки договора и условия его возобновления. При этом финансовые требования будут являться определяющим началом в установлении стартовой цены франшизы, графика платежей, размеров роялти и т. д.
В статье о порядке прекращения франшизного договора оговариваются также условия, при которых соглашение расторгается. Эти условия предусматривают действия, которые необходимо предпринять в случае потери франчайзером или франчайзи трудоспособности или его смерти, а также определяют права родственников при указанных обстоятельствах.
Франчайзинг, как уже отмечалось выше, основан на использовании торговой марки. Поэтому в договор обязательно включают пункт о защите торговой марки и действиях франчайзера в случае незаконного ее использования. Для франчайзи торговая марка будет фундаментом его франчайзинговых отношений, за которую он выплачивает определенную договором сумму. Кроме того, франшизный договор должен обеспечивать франчайзеру получение справедливого вознаграждения в случае продажи франшизы, для чего в договоре предусматриваются специальные пункты. Как правило, соглашение о франчайзинге заключают на 10, 20 или более лет.
Согласно действующему в России законодательству любой договор должен содержать такие обязательные условия, как предмет договора, цена, сроки исполнения. Наряду с названными всякий договор о франчайзинге должен содержать еще целый ряд дополнительных условий, устанавливающих и конкретизирующих формы сотрудничества франчайзера и франчайзи.
Включение или невключение в договор этих дополнительных условий и их конкретное содержание с юридической точки зрения целиком зависит от воли сторон, т. е. потенциальных франчайзера и франчайзи, но в реальной действительности свобода здесь ограничена. Сам предмет договора требует, чтобы многие аспекты не оказались упущенными, а получили в нем то или иное отражение. Поэтому, приступая к составлению договора, стороны должны четко уяснить себе, о чем они хотят договориться и что будет являться предметом их договора. Этим будут предопределены все остальные статьи и пункты договора, которые в итоге составят окончательный его текст.
Предметом франшизы во всех случаях является право на использование имени, репутации и способов ведения бизнеса, имеющихся у франчайзера и зарекомендовавших себя на рынке. Какими бы ни были сферы бизнеса, ведущегося на условиях франчайзинга, предметом договора всегда является передача прав и возможностей эффективного ведения бизнеса, которыми располагает франчайзер и которые отсутствуют у франчайзи.
Следует обратить особое внимание на такой аспект предмета договора, как эксклюзивность (исключительность) передаваемых франшизопользователю прав. В договоре должно быть четко определено, будут ли передаваемые франчайзером права исключительными, и если это так, то в границах какой территории. Здесь могут быть различные варианты. Если одновременно с передачей права на товарный знак предусматривается поставка товаров для их последующей реализации, то в соглашении могут быть определены торговые квоты. Может быть также предоставлена возможность не только пользоваться передаваемыми исключительными правами, но и продавать их, в свою очередь, другим лицам. В этом случае будут иметь место отношения субфранчайзинга. Это значит, что франчайзи, купивший лицензию, будет выступать по отношению к тем лицам, которым он перепродает лицензию, в качестве франчайзера.
Специфика предмета договора о франчайзинге обусловливает необходимость передачи франчайзи не только самого права в виде лицензии, но и практической возможности пользоваться им. В большинстве случаев для этого необходимы передача технической документации, рабочих инструкций, поставка оборудования и материалов, обучение франчайзи методам работы, последующее оказание консультативной помощи. Все эти вопросы должны быть отражены в договоре.
Самостоятельный блок условий договора о франчайзинге - обязательства, которые берет на себя франчайзи. Они также в значительной мере определяются предметом договора. Основное из них - плата за пользование лицензией (товарным знаком).
Способы установления платы могут быть весьма различными. Как правило, это может быть единовременный вступительный взнос, плата за лицензию и последующие периодические платежи в виде отчислений от прибыли (роялти). Однако могут устанавливаться и другие виды оплаты, в частности за услуги по обучению, взносы на рекламу. Из специфики предмета договора следует также предусматривать среди прочих условий обязанность франчайзи по сохранению репутации франчайзинговой системы в целом. Это предполагает строгое соблюдение стандартов, установленных франчайзером, инструкций по организации и управлению предприятием, оговоренной политики цен, участие в маркетинге и рекламе, в совершенствовании методов работы.
Как правило, в договоре предусматривается и финансовый контроль за деятельностью франчайзи со стороны франчайзера, а также ряд стандартных условий, обычно включаемых в хозяйственные договоры всех видов: о сроках договора, ответственности сторон, правопреемственности, способах разрешения споров.
Договор франчайзинга с физическим лицом, не ИП
Гражданин, не являющийся индивидуальным предпринимателем, - это не лучший контрагент для отношений, возникающих из договора франчайзинга.
Причин тут может быть несколько:
- Договор франчайзинга не всегда можно заключить с физическим лицом, не являющимся ИП (п. 3 ст. 1027 ГК РФ - сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.). Если такой договор все-таки заключен, то он может быть признан недействительным по иску покупателя франшизы.
- Споры, вытекающие из договора франчайзинга, заключенного с гражданином, не ИП, рассматриваются в судах общей юрисдикции, а не арбитражных судах. Если в договоре франчайзинга не будет указана подсудность по месту нахождения продавца франшизы, то спор будет рассматриваться в районном (городском) суде, по месту жительства покупателя франшизы. Например, если франчайзи проживает в городе Сургуте, а продавец франшизы в Москве, то и судится продавец франшизы будет в Сургутском городском суде Ханты-Мансийского автономного округа, а не по месту своего нахождения.
- Деятельность, вытекающая из договора франчайзинга, как правило, является предпринимательской, и гражданин, осуществляя такую деятельность без статуса ИП, будет нарушать действующее законодательство и рисковать получить штраф за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей регистрации.
- У такого гражданина, как правило, возникают проблемы с контрагентами, арендаторами, поставщиками, исполнителями, заказчиками которые не приветствуют заключение соответствующих договоров с физическими лицами, не ИП, по целому ряду причин (например, возможность применения Закона о защите прав потребителей, необходимость выступать налоговым агентом франчайзи, в случае, если франшизой предусмотрено оказание услуг и пр.).
- Такой гражданин не сможет иметь расчетный счет в банке, и иные обычные для предпринимателя атрибуты.
Тем не менее, несмотря на вышеизложенное, иногда, продавцы франшиз заключают договоры именно гражданами, не являющимися ИП.
Оправдать такой подход можно либо спешкой, либо неопытностью, либо неграмотностью, либо недобросовестностью продавца франшизы, который продает франшизы-пустышки, не имеющие под собой каких-либо серьезных оснований, и деятельность которого направлена только на получение денег обманом. В любом случае покупателю франшизы следует задуматься о приобретении франшизы у продавца, которому не важен статус покупателя франшизы. При каких условиях гражданин (не ИП) может быть стороной договора франчайзинга? Как было указано выше, гражданин (не ИП) не может выступать стороной договора коммерческой концессии (в силу положений статьи 1027 ГК РФ).
Тем не менее, договор франчайзинга можно заключить с физическим лицом, не являющимся ИП, если с таким гражданином заключается не договор коммерческой концессии, а лицензионный договор (смешанный договор), по которому такому физ. лицу предоставляется право использования объектов исключительных прав франчайзера (логотип, сайт, ноу-хау и пр.), оказываются консультационно-информационные услуги и пр., но при этом не передается товарный знак.
Таким образом, если продажа франшизы будет оформлена с физическим лицом, не являющимся ИП, договором франчайзинга в предусмотренной выше конфигурации, такой договор не будет признан недействительным в суде, лишь на том основании, что франчайзи не является ИП. Несмотря на изложенное, не рекомендуется заключать лицензионные договоры (смешанные договоры) с физическими лицами (не ИП), какими бы причинами это не было предусмотрено.
1. Договор франчайзинга заключен с физическим лицом. Такое допускается, если Правообладателем не передается товарный знак. При этом в п.1.1. Договора указано следующее: «Согласно настоящему Договору Правообладатель обязуется предоставить Пользователю за вознаграждение на указанный в договоре срок право использовать в предпринимательской деятельности Пользователя Комплекс принадлежащих Правообладателю исключительных прав, а именно: на использование фирменного наименования, право на знак обслуживания и коммерческое обозначение Правообладателя, а также право использования деловой репутации и коммерческого опыта Правообладателя».
Вывод: Договор изначально заключен с нарушением требований Гражданского кодекса РФ. У Пользователя не было статуса ИП (получен только в феврале 2019, а договор заключен в январе 2019 г.), но при этом право на использование знака обслуживания (аналогично товарному знаку, но применительно к услугам - ст. 1477 ГК РФ) было передано Пользователю наряду с другими правами, к тому же, для осуществления предпринимательской деятельности, которой физическое лицо заниматься не может!
2. Договор заключен без указания срока, но с обязанностью уведомить другой стороны не менее чем за 6 месяцев.
Вывод: Составление бессрочного договора франчайзинга не запрещено законом, но при расторжении одна из сторон должна уведомить другую не менее чем за 6 месяцев до расторжения. В рассматриваемом случае договор расторгнут Пользователем без соблюдения сроков! Это нарушения прав Правообладателя. И в суде может быть доказана недополученная выгода за эти 6 месяцев.
3. В договоре четко прописаны права и обязанности сторон.
Вывод: Может ли Пользователь доказать несоблюдение обязанностей по договору п.3.1.1.-3.1.3. Правообладателем? Если нет, то оперировать в суде данными пунктами Договора не получится. Для того, чтобы опираться на данные пункты, необходимы претензионные письма в адрес Правообладателя, по несоблюдению п.3.1.1.-3.1.3 Договора. Соблюдались ли обязательства Пользователя при реализации Договора п. 3.2.1-3.2.7?
4. Расходы Пользователя, не оговоренные в Разделе 4 Договора, не могут быть признаны убытком. Но по правилам договорных отношений, со стороны Правообладателя должен быть финансовый контроль! Этого пункта в Договоре нет!
Просто подписать лицензионный договор недостаточно. Чтобы иметь возможность обратиться с этим договором в суд — необходимо, чтобы лицензионный договор, или договор коммерческой концессии, был зарегистрирован в Роспатенте. Если ваш договор не зарегистрирован — он автоматически будет признан ничтожным.
Пользователь не может доказать все имеющиеся расходы и вложения в бизнес, поскольку не ведет налоговую отчетность, оформленную надлежащим образом! Нет реестра зарегистрированных договоров с клиентами, соответственно недополученную прибыль доказать тоже не представляется возможным!
Договор составлен с нарушениями, а именно заключен с физическим лицом, не имеющим право осуществлять предпринимательскую деятельность. В сложившихся обстоятельствах можно было бы рекомендовать Пользователю обратиться в суд по факту мошенничества со стороны Правообладателя, но при этом при проведении всесторонней проверки обеих сторон судом будут выявлены нарушения и со стороны Пользователя.
Подробные разъяснения, с учетом нюансов сложившейся ситуации, Вы можете получить, обратившись к квалифицированным юристам нашей компании.
